對于有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的幾部法律而言，《反不正當(dāng)競爭法》也許是其中最為粗線條的，也是在實踐中遇到問題最多的一部法律。
人們常說《反不正當(dāng)競爭法》是一部兜底的法律，意思是：如果我們認(rèn)為一個行為是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，但是在《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》和《專利法》中都無法找到規(guī)范這種行為的條文時，我們就要來尋求《反不正當(dāng)競爭法》的幫助。這種說法在一定程度上說明了《反不正當(dāng)競爭法》的特性和地位，但是卻并不準(zhǔn)確和科學(xué)。
在司法實踐中，對于不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，我們不能過分夸大《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍，而必須依據(jù)這樣兩個原則：(一)從行為人的主觀方面看，是否違反了誠實信用的基本原則;(二)從客觀方面看，這種行為是不是影響了公平有序的市場競爭環(huán)境。
而對于是否影響了公平有序的市場競爭環(huán)境的判斷，要從這樣兩個方面來看：一是從經(jīng)營者的角度，這種行為是否改變了行為人和競爭對手的市場評價，是否改變了雙方的交易成本、交易地位和交易機會;二是從相關(guān)消費者的角度，這種行為是否改變了消費者對于行為人和競爭對手提供的產(chǎn)品和服務(wù)的認(rèn)知，或者改變(包括改變的可能性)了消費者在遴選商品和服務(wù)時的判斷和自由選擇性。
從最高人民法院于2007年1月12日發(fā)布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中涉及的幾個問題來具體討論一下不正當(dāng)競爭行為的司法認(rèn)定問題：
一、關(guān)于知名商品的證明問題。
《解釋》中對于人民法院認(rèn)定知名商品或服務(wù)所需要考量的因素進行了說明，并且明確“原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任”。在司法實踐中，原告如何舉證證明其商品或服務(wù)的知名度，是一個復(fù)雜的問題。從司法實踐上看，以下幾類證據(jù)在證明商品知名上是有一定的證明力，可以被采信的：1. 權(quán)威部門關(guān)于商品市場占有率的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，這種證據(jù)是非常直接和有利的證明商品和服務(wù)知名的證據(jù)，盡管由于我國缺乏科學(xué)的、規(guī)范的行業(yè)管理，這一類證據(jù)在事實上很難取得;2. 涉案商品的銷售時間;3. 涉案商品的廣告投入，與商品相關(guān)的促銷活動或公益活動;4. 涉案商品的銷售額和利潤額，銷售區(qū)域，包括連鎖經(jīng)營和加盟經(jīng)營情況;5. 消費者的良好反饋，及權(quán)威部門頒發(fā)的獎項。
在很多案件中，權(quán)利人都提交了調(diào)查報告來證明商品的知名度，但是這些證據(jù)最終很難被法院采信。事實上，我國社會調(diào)查行業(yè)還不夠成熟，社會調(diào)查企業(yè)雖然是相對中立的第三方，但其提供的報告卻缺乏較高的公信力。這主要由于以下的原因：調(diào)查公司因與委托人的經(jīng)濟關(guān)系導(dǎo)致的傾向性;調(diào)查樣本選取不合理;調(diào)查問題設(shè)置具有引導(dǎo)性;樣本分析不科學(xué)等。
原告在舉證過程中，尤其要注意以下兩點：(一)證據(jù)來源應(yīng)該是客觀的，比如關(guān)于銷售額和廣告投入的證據(jù)，如果單純通過單方提供賬目的方式，即便經(jīng)過第三方的審計，也缺乏證明力;(二)證據(jù)必須是針對涉案的商品和服務(wù)的。大部分案件中，原告主張的知名商品僅是其生產(chǎn)的商品中的一種，盡管可能是其主營商品。那么所有的證據(jù)，必須是圍繞著這個商品提出。如果單純地提供證據(jù)證明整個企業(yè)具有多么悠久的歷史，有多大的規(guī)模，多好的效益，獲得了什么獎勵，嚴(yán)格地講，對于證明涉案商品的知名是不具有證明力的。
應(yīng)該說明的是，《解釋》中所羅列的判斷知名商品或服務(wù)所應(yīng)當(dāng)參照因素，并不是需要原告在每一個方面都提出有力的證據(jù)加以證明，對于筆者所羅列的上述證據(jù)，也不是說原告必須舉出所有這些證據(jù)才能夠證明知名。在司法實踐中，要明確這樣兩個問題：一是知名商品是有一定的地域性的，判斷一個商品知名，不需要其在整個中國市場上具有多高的知名度，就具體案件本身而言，只要其與被控實施仿冒行為的行為人共同所在的市場范圍內(nèi)具有知名度，就可以在該案處理時認(rèn)定為知名商品;二是必須針對商品和服務(wù)的“相關(guān)公眾”判斷，這里所指的“相關(guān)公眾”至少應(yīng)包括：1. 商品或服務(wù)的實際購買者和使用者;2. 商品或服務(wù)的潛在購買者和使用者;3. 商品或服務(wù)提供者的原料供應(yīng)商和合作者;4. 產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)、流通過程、售后維修和服務(wù)過程中的相關(guān)人員，特別是商品流通過程中的批發(fā)商、零售商、運輸者等;5. 同行業(yè)和相關(guān)行業(yè)的相關(guān)人員。
二、關(guān)于仿冒行為的認(rèn)定。
我們常把反不正當(dāng)競爭法中所規(guī)范的“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢”的行為稱為“傍名牌”，這個說法其實比較貼切的說明了這種行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“名牌”要求競爭對手所提供的商品和服務(wù)是“知名”的，而“傍”字，一方面有“借助”的意思，表示了行為的主觀惡意，另一方面要求有“仿冒”的行為發(fā)生。
《解釋》對于知名商品的判斷、“特有的名稱、包裝、裝潢”、“誤認(rèn)和混淆”等問題進行了描述，對于明確判斷標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一司法尺度具有積極的意義。
對于仿冒行為的認(rèn)定，需要以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：
(一)競爭對手提供的商品和服務(wù)是知名的，這是仿冒行為可能產(chǎn)生不當(dāng)利益的基礎(chǔ)，也是判斷行為人仿冒行為不正當(dāng)性的一個標(biāo)準(zhǔn);
(二)權(quán)利人所提供的商品和服務(wù)的知名可以體現(xiàn)在“特有的名稱、包裝、裝潢”上，這個標(biāo)準(zhǔn)明確了仿冒行為直接針對的對象，也決定了行為人的具體侵權(quán)方式。我們這里強調(diào)“競爭對手所提供的商品和服務(wù)的知名可以體現(xiàn)在‘特有的名稱、包裝、裝潢’上”，而不是沿用反不正當(dāng)競爭法中“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的說法，是要強調(diào)這種“名稱、包裝、裝潢”必須是商品和服務(wù)知名的一種標(biāo)志，起到了區(qū)別該知名產(chǎn)品和服務(wù)的來源，并標(biāo)識產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的作用。同時，這種“特有性”也排除了那些通用的、不具顯著性、沒有區(qū)別意義的商品名稱、包裝、裝潢;
(三)仿冒行為的發(fā)生，即行為人在經(jīng)營過程中使用了與上述“特有的名稱、包裝、裝潢”相同或相近似的名稱、包裝、裝潢。
(四)是行為人的行為使其產(chǎn)品和服務(wù)與權(quán)利人的知名商品或服務(wù)建立了聯(lián)系，使消費者對行為人所提供的產(chǎn)品和服務(wù)的來源和質(zhì)量產(chǎn)生了混淆和誤認(rèn)(包括產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的可能性)。
我們曾經(jīng)審理過一起使用他人的保健食品“產(chǎn)品批準(zhǔn)文號”的案件，最終我們認(rèn)為產(chǎn)品批準(zhǔn)文號對于消費者而言，一般不能夠起到區(qū)別產(chǎn)品和服務(wù)的來源，并標(biāo)識產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的作用，因此，其不屬于“特有的名稱、包裝、裝潢”的范疇，行為人的行為也不構(gòu)成仿冒行為。
三、對于保密措施的認(rèn)定。
據(jù)統(tǒng)計，在所有知識產(chǎn)權(quán)案件類型中，商業(yè)秘密案件的原告勝訴率最低。這種現(xiàn)象主要原因在于：權(quán)利人在經(jīng)濟交往和社會交往過程中對于商業(yè)秘密制度缺乏基本的了解和保護的意識;一旦發(fā)生糾紛，在訴訟過程中又不能恰當(dāng)?shù)嘏e證證明自己的權(quán)利受到了侵害。
秘密性是商業(yè)秘密得以存在的關(guān)鍵和基礎(chǔ)，也是大部分的商業(yè)秘密糾紛案件雙方爭議的焦點，而通過經(jīng)營者采取一定的、合理的保密措施才能實現(xiàn)其秘密性，從而防止被他人知悉或盜用。所謂的保密措施，一般包括限制接觸、保密協(xié)議和保密制度三種。限制接觸是指權(quán)利人通過內(nèi)部規(guī)定或其他的合理的控制手段使得商業(yè)秘密的知悉者限制在一定的范圍之內(nèi)，如只有高層管理人員才可以(可能)接觸到相關(guān)的經(jīng)營信息等;保密協(xié)議則是權(quán)利人和那些接觸到了商業(yè)秘密的特定人簽訂的要求知悉者保守秘密的協(xié)議，包括勞動合同中的保密條款、競業(yè)禁止協(xié)議等以合同形式存在的協(xié)議;保密制度則是一種內(nèi)部管理層面的普遍性約束條款，亦即對于接觸到秘密和可能接觸到秘密的特定群體的一般性規(guī)定。
必須強調(diào)的是：采取必要的保密措施并不意味著要求權(quán)利人在保密措施的實施中沒有管理上的疏漏。只要權(quán)利人提出了保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權(quán)利人承擔(dān)保密義務(wù)。
另一點需要強調(diào)的是：對于保密協(xié)議的約定和保密制度的約定，不應(yīng)要求權(quán)利人對于其所涉及的所有秘密點一一列舉細化，而只須約定所要保密的信息的范圍即可，其原因在于：商業(yè)秘密本身并不是一種確定不變的信息，它可能隨著權(quán)利人的經(jīng)營和業(yè)務(wù)的拓展不斷的變動、更新和發(fā)展，要求權(quán)利人預(yù)見到將來可能產(chǎn)生的新的秘密內(nèi)容并加以保密的約束，是不客觀的，但是同時，保密條款約定的范圍必須是相對明確的，應(yīng)明確包含其所主張的秘密點內(nèi)容。
四、對于侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定。
人民法院在認(rèn)定是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密時應(yīng)依照以下步驟和準(zhǔn)則認(rèn)定：
(1)由原告明確要求保護的秘密點;
(2)原告舉證證明其秘密點符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件;
(3)原告舉證證明被告實施了批露或使用涉案商業(yè)秘密的行為，同時需證明被告批露或使用的信息與其所主張的商業(yè)秘密具有相同性或者一致性;
(4)被告舉證證明其所使用的信息是合法獲得或者有合理的使用依據(jù)的;
(5)原告提出因被告涉案行為導(dǎo)致的原告損失或被告獲利情況，確定索賠依據(jù)。
以下兩點是需要注意的：(一)被告可以通過舉證證明其所使用的信息是合法獲得的或者擁有合理的使用依據(jù)，從而免除侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密的責(zé)任。這種規(guī)定，實際上是對于侵犯商業(yè)秘密行為的不正當(dāng)性進行了明確的界定，排除了那些有正當(dāng)?shù)?、合理的依?jù)的使用行為;(二)從商業(yè)秘密侵權(quán)的構(gòu)成上，權(quán)利人必須證明被控侵權(quán)人有接觸其商業(yè)秘密的事實證據(jù)。
秘密點必須滿足這樣幾個條件：
(一)秘密點必須是明確、具體的技術(shù)信息或經(jīng)營信息，而不能簡單地說制造工藝、生產(chǎn)流程、客戶名單是商業(yè)秘密的秘密點。可能受到保護的秘密點應(yīng)該是類似如下形式的具體內(nèi)容，如：在某產(chǎn)品制造的某個工藝過程中，溫度控制在多少度與多少度之間的范圍，可以有效地提高產(chǎn)品的強度，或者如：在某保溫材料的生產(chǎn)過程中，在某兩個層之間加入一個由某材料構(gòu)成的層，可以大幅提高產(chǎn)品的保溫性能。
(二)權(quán)利人要通過提供如技術(shù)的研發(fā)和經(jīng)營的積累過程等證據(jù)，證明其是這些信息的權(quán)利人;
(三)要證明這些信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。這一點，正是商業(yè)秘密應(yīng)該受到保護的基礎(chǔ)所在。如應(yīng)用該技術(shù)信息可以有效提高產(chǎn)品性能，或達到降低成本消耗的目的，而對于經(jīng)營信息，這一點的證明相對而言會更為復(fù)雜。我們以客戶名單為例，具體說明商業(yè)秘密的實用性：一般指的客戶名單都是指產(chǎn)品銷售對象或者服務(wù)對象，是因為這種客戶是經(jīng)過長期的培育建立起來的利益關(guān)系，而被告的行為將導(dǎo)致其分?jǐn)偪蛻簦瑥亩苯佑绊憴?quán)利人的競爭地位。在司法實踐中，我們一般認(rèn)為客戶名單是一個包含具體內(nèi)容的客戶群，而非簡單的客戶通訊名錄，其中包含了權(quán)利人有針對性的遴選和市場開發(fā)、培育的過程。筆者曾經(jīng)遇到過一個案件，即權(quán)利人指控行為人知悉了其與某一個具體的客戶的交易信息而搶了該單交易，我們認(rèn)為這種單一的客戶交易信息不是我們所稱的客戶名單，不構(gòu)成商業(yè)秘密。
(四)秘密點的信息不能是一些通用的信息。之所以再次強調(diào)這一點，是因為在司法實踐中，很多原告為了擴大其權(quán)利范圍，將很多通用的、顯而易見失去秘密性的信息作為商業(yè)秘密主張權(quán)利，比如直接通過產(chǎn)品外觀和物理結(jié)構(gòu)就可以知悉的尺寸、形狀、結(jié)構(gòu)等信息等，或者行業(yè)通用的工藝流程和制備方法，或者由性能決定的結(jié)構(gòu)等，以及從公開渠道很易于獲得的未經(jīng)遴選的客戶通訊錄等。
我國的商業(yè)秘密制度還不夠完善，保護力度還很不夠，隨著立法的不斷完善，我們對于商業(yè)秘密構(gòu)成的要求會不斷的提高，不斷的規(guī)范，這是一個發(fā)展的趨勢。我們必須看到，對經(jīng)營信息和技術(shù)信息過寬泛的保護，降低商業(yè)秘密構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，不僅不能夠促進市場的正常發(fā)展，反而鼓勵了壟斷行為。
五、對于虛假宣傳、詆毀對手的認(rèn)定。
對于虛假宣傳、詆毀對手的認(rèn)定，是不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中相對簡單的。關(guān)于判定虛假宣傳的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界一直存在爭論，司法實踐中也長期存在著標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象。《解釋》此次羅列了幾種虛假宣傳的行為，并且規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認(rèn)定”。實質(zhì)上否定了一些人堅持的“專家標(biāo)準(zhǔn)”，同時，《解釋》中專門明確了“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為”，這種規(guī)定也說明了在認(rèn)定虛假宣傳行為時不能采用“愚人標(biāo)準(zhǔn)”。恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是：(一)首先要判斷這些信息的真實性，而對于真實性的判斷不要求絕對的真實性，只要是日常生活經(jīng)驗、一般常識和邏輯以及通過原告證據(jù)無所推導(dǎo)和證明的信息，就應(yīng)該認(rèn)定為是虛假的信息，(二)看這些虛假的內(nèi)容是否“引人誤解”，而此處的“人”的標(biāo)準(zhǔn)是相關(guān)消費者的一般注意力、理解力和判斷力。
對于詆毀對手，其標(biāo)準(zhǔn)是我們常說的“抬高自己，降低他人”，其所利用的信息不必然要求是虛假的。在司法實踐中，詆毀對手的形式多種多樣，我們曾經(jīng)審理過一起被告通過向其客戶及原告客戶散發(fā)修改后的民事判決書的手段進行不正當(dāng)競爭行為的案件。法院最終認(rèn)為被告的行為具有主觀惡意，意在損害原告商業(yè)信譽、商品聲譽，借此牟取不正當(dāng)利益，給原告常的經(jīng)營活動造成了損害，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。近期，我們還審理了首例涉及“惡意軟件”的不正當(dāng)競爭糾紛。被告將原告的某軟件級別列為“危險：中”，并在宣傳中將該軟件列為惡意軟件。法院最終認(rèn)為“惡意”和“危險”等描述帶有明顯的貶義，是對競爭對手商品質(zhì)量和商業(yè)信譽的一種損害，鑒于被告缺乏充分證據(jù)證明原告的軟件存在“惡意”和“危險”，被告的行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。
六、關(guān)于損害賠償數(shù)額的確定。
損害賠償數(shù)額的確定，一直以來都是司法實踐部門的“老大難”問題。我們通常所說的“原告損失”、“被告獲利”、“定額酌定”等賠償原則在適用過程中，經(jīng)常出現(xiàn)很多難以解決的問題?！督忉尅分幸?guī)定了不同的不正當(dāng)競爭行為，可以參照《專利法》和《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定確定損失賠償數(shù)額，但是仍然無法解決這樣一個難題：在一個開放的市場里，原告利潤的下降與被告經(jīng)營獲利之間存在如何的對應(yīng)關(guān)系，侵權(quán)行為在其中又起到了什么樣的作用。我們很難確定：原被告的商業(yè)利潤中，有多大的比重是與涉案的權(quán)利內(nèi)容相關(guān)的;原被告經(jīng)營額的上升或下降，有多少是由于侵權(quán)行為造成的，又有多少是經(jīng)營行為本身造成的;即便我們可以確定這樣的比例，我們也無法確定原告的利益損失是否僅僅由被告這一個侵權(quán)者的侵權(quán)行為造成的。
例如，依照我們現(xiàn)在的一般認(rèn)識，對于未直接針對某同行業(yè)競爭者的虛假宣傳行為，原則上同業(yè)競爭者都有權(quán)提起訴訟，那么我們?nèi)绾斡嬎阍谠摪讣斜桓鎽?yīng)該賠償原告的經(jīng)濟損失數(shù)額?如果我們將被告因侵權(quán)行為的經(jīng)營獲利全部賠償給原告，其他的經(jīng)營者再以同樣的事由提起訴訟我們又該如何判賠?如果我們將被告因侵權(quán)行為的經(jīng)營獲利按一定的比例賠償給原告，我們又如何科學(xué)地確定這個比例，同時，如果其他的同業(yè)經(jīng)營者不再提起訴訟，如何解決被告仍然獲得了一定比例的侵權(quán)獲利的問題?
《解釋》中雖然對“因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的”情形下?lián)p害賠償數(shù)額問題進行了專門規(guī)定，但是對于一般的侵犯商業(yè)秘密的損害賠償問題，依然參照《專利法》的計算方式進行。在我們以往的司法實踐中，就遇到過認(rèn)定被告的一款產(chǎn)品侵犯了原告的多個商業(yè)秘密點的案件，如果我們簡單的以被告侵權(quán)產(chǎn)品的利潤作為損害賠償數(shù)額的話，如何解決僅侵犯一個秘密點和同時侵犯多個秘密點之間在侵權(quán)性質(zhì)上的差異?舉個極端的例子，如果原告先以被告產(chǎn)品侵犯了其一個秘密點為由提起訴訟，獲得了被告該侵權(quán)產(chǎn)品的利潤后，又以被告同一產(chǎn)品侵犯了其另一個秘密點為由提起訴訟，在全部賠償原則的指引下，法院又該判決被告賠償原告什么呢?
當(dāng)然，正如損害賠償?shù)?ldquo;老大難”問題不是反不正當(dāng)競爭法所特有的問題，而是整個知識產(chǎn)權(quán)制度的一個普遍的問題一樣，我們討論的很多問題，都不是通過單一地完善反不正當(dāng)競爭法律制度可以得到解決的。《解釋》的出臺在一定程度上解決了一些問題上的執(zhí)法不統(tǒng)一的現(xiàn)象，但是在這個科技發(fā)展日新月異，侵權(quán)方式和手段層出不盡的現(xiàn)狀下，我們不能夠寄希望一部或幾部司法解釋可以解決所有司法實踐中遇到的難題，只要我們能夠掌握反不正當(dāng)競爭法侵權(quán)認(rèn)定的基本原則和立法要義，就能夠使其在規(guī)范市場競爭環(huán)境，維護和諧的經(jīng)濟秩序方面發(fā)揮應(yīng)有的作用。
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