一、不定時工作制概述
不定時工作制是用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營特點、工作情況特殊或崗位性質(zhì)的關(guān)系，需要機動作業(yè)無法實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度，而采用不確定工作時間的工時制度。
目前，我國主要有三種類型工時制度，即標(biāo)準(zhǔn)工時制、綜合計算工時工作制、不定時工作制。相較起來，標(biāo)準(zhǔn)工時制、綜合計算工時工作制是一種定時工作制，而不定時工作制是定量工作制，但用人單位需要依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時制的工作時間予以核定工作量，以確保職工休息休假權(quán)利。
二、實行不定時工作制的條件
1. 經(jīng)過行政審批
《勞動法》第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實行其他工作和休息辦法。”
根據(jù)上述規(guī)定，用人單位實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的，應(yīng)向勞動保障行政部門提出申請，經(jīng)審批同意后方可執(zhí)行。
2. 符合特定人員范圍
不定時工作制有特定的人員范圍，只有無法實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度的人員才能適用，具體來說包括如下人員：
（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量的職工；
（二）企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；
（三）其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實行不定時工作制的職工。
就高級管理人員的范圍，勞資雙方常常會發(fā)生分歧。在勞動法領(lǐng)域，尚無明確的規(guī)范性法律文件就“高級管理人員”進(jìn)行界定。人力資源和社會保障部2012年05月08日發(fā)布的關(guān)于《特殊工時管理規(guī)定（征求意見稿）》公開征求意見的通知第五條： 【實行不定時工作制的崗位范圍】 企業(yè)可以按照本規(guī)定申請在下列崗位實行不定時工作制：（一）對企業(yè)經(jīng)營管理負(fù)有決策、指揮等領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的高級管理崗位，包括董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、董事、監(jiān)事等。從該征求意見稿可以看出，人力資源和社會保障部所認(rèn)為的企業(yè)高級管理人員是對經(jīng)營管理享有決策權(quán)、指揮權(quán)的人群，符合公眾對企業(yè)高級管理人員的理解。實踐中，對高級管理人員的認(rèn)定，較多依據(jù)《公司法》第二百一十六條的規(guī)定，將經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他高級管理人員納入可以實行不定時工作制的人員范圍。
三、未經(jīng)審批，企業(yè)是否可以實行不定時工作制
就該問題，司法實踐中產(chǎn)生的法律糾紛較多，法院也有不同裁判意見，總結(jié)起來可以歸納為如下幾類：
1. 企業(yè)對勞動者實行不定時工作制應(yīng)經(jīng)行政許可,用人單位與勞動者雙方的約定不能代替行政許可。
持該種觀點的案例如：上海市第二中級人民法院作出的（2015）滬二中民三（民）終字第688號民事判決書。廣東省深圳市中級人民法院作出的（2021）粵03民終21542號民事判決書。江蘇省高級人民法院作出的（2018）蘇民申3257號民事裁定書。
2. 雖未取得審批，但勞動合同約定執(zhí)行不定時工作制，且勞動者的工作性質(zhì)符合不定時工作制特征的，法院認(rèn)可約定效力。
如天津市高級人民法院作出的（2020）津民申1645號民事裁定書。
《人力資源和社會保障部 最高人民法院關(guān)于聯(lián)合發(fā)布第一批勞動人事爭議典型案例的通知》案例13.“用人單位與勞動者自行約定實行不定時工作制是否有效”，認(rèn)為用人單位對勞動者實行不定時工作制，有嚴(yán)格的適用主體和實用程序要求。只有符合國家規(guī)定的特殊崗位勞動者，并經(jīng)人力資源社會保障部門審批，用人單位才能實行不定時工作制，否則不能實行。故物業(yè)公司和安全員張某的勞動合同雖明確約定實行不定時工作制，但因2017年11月至2018年4月之間，物業(yè)公司未經(jīng)人力資源和社會保障局審批，仍認(rèn)定該期間張某實行的是標(biāo)準(zhǔn)工時制。
從典型案例通知可以看出，最高院認(rèn)定用人單位對勞動者實行不定時工作制的，勞動者符合崗位范圍要求和行政審批兩個條件缺一不可，勞動合同約定不能代替行政審批程序。
四、不定時工作制是否有加班費
企業(yè)依法通過人力資源和社會保障部門審批，實行不定制工作制的，是否還存在加班費呢？
分析全國各地已經(jīng)公開的判決文書，對不定時工作制下是否支付加班費各有不同的認(rèn)定。北京、廣東等地一般認(rèn)定，經(jīng)批準(zhǔn)實行不定時工作制度的，不支付加班費。上海、湖南等地一般認(rèn)定，批準(zhǔn)實行不定時工作制的勞動者，被安排在法定休假日工作的，應(yīng)支付法定節(jié)假日加班工資。
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